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原标题:左券审查批准中国共产党第五次全国代表大会注

浏览次数:119 时间:2019-09-18

合同审查就是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内容、格式进行审核。涉外合同涉及到国外的法律规定,较为特殊,那么涉外合同审查要点有哪些呢?请阅读下面的文章进行了解。

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合格的合同,能清晰列明交易各方的权利与义务,对合同纠纷的处理起到良好地指导作用;反之,不尽人意的合同,可能会致使交易无法正常进行,合同各方无法有效维护自己合法权益等问题的产出。因此,对合同进行审查,修正合同的漏洞,具有重要意义。此篇文章,笔者根据现有的实务经验及理论,阐述审查各类合同需要关注的五大注意事项。

随着中国企业与国际市场融合加深,商业联系越发紧密,每年都进行一定比例的境外销售、采购或技术合同等涉外事务。上述事务的开展、推进等都离不开各相关方之间合同的约定与引领。因此,涉外合同对于维护交易各方的合法权益、保证交易平衡顺利完成,达到各方的交易目的影响非常大。本文将结合以往涉外合同审核、管理之经验,就涉外合同一般性条款的审查要点进行提示与分析,以供有兴趣的同仁或朋友参考。

一、主体问题

一、交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体

合同审查时需注意主体是否适格,这涉及到责任承担问题;不适格的主体无法作为被告,届时可能出现双方因合同产生纠纷,守约方向法院起诉违约方,但却因主体不适格致使法院不予受理的情况。

分析:我们在涉外合同签订之前,一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判,通常会得到对方的初步信息,但需要注意及时是一个谈判团队,各个成员所隶属或代表的公司很能不同(同属于同一个母公司),各种原因不尽相同。联系方式非常重要,最好能够能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明,便于日后定期联系。同时,也保持对上述信息的更新与整理。否则,如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项,如果没有完备的联系信息,而能导致双方不能顺利有效沟通,甚至导致意想不到的后果。

(一)审查当事人的信息

二、交易对方主体基本资信的调查了解

1、当事人为自然人

分析:公司业务人员一般不是很关注交易对方的主体资格、资本资信情况的了解,然后公司法务人员应关注此问题的严重性。就本人了解,许多公司,包括境外的大公司,都基于其内容运营成本节约考虑,通过境外关联交易进行采购、销售、对外合同等相关事项之操作。 不同的交易主体,它的定位及风险承担能力都存在很大的区别。如一家BVI公司作为采购方与其在美国总部的母公司在整体资信方面差距巨大。当然,这并不意味着我们一概要求对方都通过母公司签约,但至少应了解签约的主体的基本情况,包括注册地、资产、实际管理机构等信息,从而能够对相关问题有一个初步的了解与分析。

需核实签约方是否为完全民事行为能力人,完全民事行为能力人需要符合以下两个条件之一:一是年龄满18周岁;二是16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的。[1]其次,需核对交易对方填写的姓名及住址是否与其身份证上的信息相符。

三、合同标的物描述与规定

2、当事人为企业

分析:也许商务人员认为合同的标的物已约定清晰明确,但法务人员需要提示是否存在其他理解,即各方就标的物的外延是否清晰界定。如双方合作某一款产品,该产品技术、数量、销售领域等能够清晰并防止今后因交易环境的改变,可能导致各方对合同的标的物及范围作偏离各方已达成的共识,进而影响合作。

需核实签约方的提供的企业文件以及填写的信息,如法定代表人、企业名称、注册地址是否与其工商登记(各地工商局网站及“企业信息查询网”上载有)信息一致,如果签约方为事业单位的需要核实是否与其在各地事业单位登记管理局(如“广东省事业单位登记管理网”)上显示的信息相符。笔者在合同实际审查中发现,合同上的地址与对方当事人工商信息中的地址不一致为高发情形,对方当事人解释多为实际经营地和注册地不一致,若该种情况出现,建议对方当事人将两个地址都在合同中列明。

四、合同生效及自动续展约定

此外,需要审查合同主要标的与签约方的经营范围是否一致,如果不一致,有可能会致使合同无效或无法履行,严重有可能会受到行政处罚。

分析:相关人员应关注合同生效的法律意义,不能以各方的前期合作及个人的主观判断来决定某种商业行为。如尽管交易各方已久重要交易交款达成初步的共识,但中方企业在尚未就上述合作事项达成正式生效协议的情况下,单方面进行备货备料,后因境外交易方的突发事件,导致不能如期签约,给中方企业造成一定的损失。很多协议约定“本协议有效期一年,期满前30日内任何一方如未书面通知对方终止协议,则协议有效期自动续展一年”等,由于目前中国企业并没有建立比较完善的合同管理体系,很多合同签订后没有专人跟进,特别是一些重要条款的持续跟进,导致合同后续何时到期、到期后的处理、自动续展等都无从得知。如果某一天企业突然想起终止合同,但该合同已自动续展,从而影响企业的商业操作目标的实现。

再而,需要仔细核对落款时盖的公章,其签字的法定代表人是否与其工商信息上显示的名称一致,是否有防伪码。

五、合同附件

(二)检查交易对方的资信情况

分析:我们比较关注主体合同的内容,商务谈判很能围绕主合同展开,在合同审查过程中也容易发生重要主合同、轻合同附件的情况,上述情况也避免,否则,极易造成合同条款重组或合同附件条款加重一方责任的法律风险。比如,某些境外厂商通过合同附件的形式约定“合同条款与附件内容相冲突以附件内容为准”或通过附件条款细化、补充主合同的内容,影响交易对方的利益。

需要对交易对方的资信尽行必要调查,防范于未然。交易一方可通过“企业信息查询网”以及各地工商局网站查询交易对方的资信情况,若对方有不良资信情况记录,需要求对方说明情况。

六、合同终止/解除条件及赔偿/补偿等事项的约定

(三)企业、事业单位的科室、部门不具备合同主体资格

分析:由于国外交易主体的强势或有利地位,很多涉外合同中合同终止/解除条款启动非常容易,有的合同甚至约定国外厂商随时可以解除合同,且对合同解除后的赔偿等没有明确规定。上述约定对于中国厂商非常不利,我国许多中小型企业在接单过程中,没有充分评估上述条款的风险,造成前期投入很大,后期却遭毁约,导致严重亏损的经营事件。

企业、事业单位的科室、部门不具备合同主体资格,不能对外签订合同,若与前述内部部门签订合同,合同履行过程中,若前述内部部门违约,交易相对方将前述内部部门诉诸法院,在前述内部部门所属的企业、事业单位不予以追认的情况下,法院可能会以前述内部部门不具备主体资格认定合同无效,致使交易对方陷入被动。

七、违约赔偿的上限限制

二、交易内容及流程的审查

分析:很多涉外合同,特别是销售合同,都约定供货方应承担产品质量原因引起的一切法律后果,包括人身损害、财产损失、诉讼费用、律师费用等等。国内企业应高度关注该条款,据理力争,争取将相关赔偿事项能够限制在一定范围,否则,巨额损失赔偿情况很有可能发生。

交易内容是否违反法律、行政法规的强制性规定

八、合同争议的解决

鉴于合同内容违反法律、行政法规的强制性规定无效,因此在审查合同过程需要注意交易的内容是否有违反全国人大及常委会颁布的法律以及国务院颁布的法规。

分析:合同争议解决部分最为关键的解决方式及适用法律。目前,国际合同许多采用仲裁方式解决争议,但很多美国企业很能要求通过其本国法院裁决。适用法律对合同各方影响非常大,需要高度关注。一方面需要了解本国法律及对方国法律的基本内容,同时也需要了解其他第三国的法律,便于提出适用第三国法律的替代方案。

(二)交易内容表述清楚

由上文可知,涉外合同审查的要点有:交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体;交易对方主体基本资信的调查了解;合同标的物描述与规定;合同生效及自动续展约定;合同附件;合同终止/解除条件及赔偿/补偿等事项的约定;违约赔偿的上限限制;合同争议的解决。详细内容上文已经介绍,希望对您有所帮助。

合同中应划分版块把交易内容,交易的流程表述清楚,达到合同能够清晰表达交易内容及交易流程的效果。

(三)有关价款的审查

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支付价款是合同履行的重要过程,因此在合同审查过程中需要仔细审查有关价款的以下几方面内容:

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1、价款是否前后一致

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在合同审查过程需注意价款的总数额与分期支付款项的总额是否相同;价款的总数额与合同附件,合同内附有的物品清单的数额是否一致。

2、支付价款所含项目

需明确合同中标注的价款除了标的物的价值,是否还包含税费、咨询费、手续费等,以避免双方后续因为约定价款所含项目意向不一引发纠纷。

3、明确支付方式及收款方信息

合同中需明确价款的支付方式及收款方的收款信息,建议付款方注明若收款方的信息变更,需提前书面告知付款方,否则因账户变更导致的收款问题,收款方不承担责任。

4、明确具体联系人姓名、邮箱及送达的约定

合同中需明确交易各方的具体联系人姓名、联系电话、联系邮箱等。由于该具体联系人的行为即代表交易各方的行为,各方需要承担他们代理行为带来的后果,可避免发生纠纷时企业以对接人非企业员工为由拒绝承认对接人的通知、邮件内容代表企业立场。

其次,对于策划、设计、创作、定做等人身依附性较强的合同,建议在合同中明确具体履行人。

另外,合同中需明确约定电子邮件、快递等方式寄送材料文件视为送达的时间,避免双方就何时、何日视为送达引发纠纷,也可起到节省有关资源浪费的效果。如甲方(出租方)与远在国外的乙方(承租方)签订租赁合同,合同履行过程甲方因乙方违约,将解除函快递给乙方,若合同中明确“快递寄出两日即视为送达”,则两日后甲方即可解除合同,将房屋租给第三方;若合同没有明确,则甲方的房屋需要待在国外的乙方签收,才可将房屋租给第三方。

三、违约情形及守约方的救济机制

(一)根据对方可能产生的实际违约情形设置违约条款

合同中审查方需站在己方角度,预判签订对方可能违约的情形,并针对签订对方可能违约的情形设置违约条款,尽量避免大而空的违约情形设置。如若违约条款约定“乙方侵犯甲方合法权益时,乙方应赔偿甲方损失”,当乙方不付款时,甲方难以直接要求乙方赔偿损失;若修改为“乙方逾期付款的,每逾期一天乙方需按照0.5%。/日的标准向甲方支付违约金”,则乙方一旦逾期付款,甲方可按照该条约定直接要求乙方支付违约金。

(二)违约金或者损害赔偿的条款设置应具备实际操作性

合同中应以明确的违约金数额或者是框定损害赔偿的范围这两种方式设定违约救济措施的条款,以便当违约情况发生时,合同一方可根据该条款明确地要求违约方承担违约责任。 此外,违约赔偿责任中可约定违约方需赔偿另一方为维护其合法权益的支出,包括诉讼费、仲裁费、律师费等,若法院和仲裁机构认定违约行为成立,在部分案件中会支持该笔费用。

(三)定金罚则的适用

“合同当事人可以约定一方向对方给付定金,定金可抵作价款或者履行完毕后收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”[2],此为定金罚则。合同中约定金罚则时需要注意以下三点,一是必须在合同中标明“定金”;二是定金不得超过主合同标的总额的20%[3];三是定金罚则和违约金不得同时主张。[4]此外,因不可抗力,意外事件导致合同不能履行的,不适用定金罚则;因合同签订双方以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。[5]

(四)灵活约定合同异议期

合同一方依据合同的约定解除条件或是法定解除条件,通知对方解除合同的,被通知方可在约定的异议期限向法院或者仲裁机构提出异议,在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。[6]因此,若享有合同解除权的一方,想尽快彻底解除合同,可在合同内约定较短的异议期限。

四、退出机制

(一)合理设置约定解除的条件

合同签订时,己方需预判当对方违约至何种程度时,其具有合同解除权,如“购买方长达1个月没有付款,出售方可解除合同”,“承租方长达1个月没有付租金,出租方可以解除合同”等,以更精确、充分地保障己方权益。

(二)约定客观情况出现较大变化免责解除合同的情形

在合同履行过程中,物价,政策等不属于不可抗力等客观因素的变化,或使合同一方显示公平。如甲方(出租方)、乙方(承租方)双方根据深圳2004年租房平均水平签订关于深圳一处房产的租赁合同,租赁期间长达12年。由于深圳房价近十年来大幅提升,若2016年出租方仍按照2004年的房价水平收租显然对出租方明显失公平。但若合同中没有约定有关房价上涨,出租方可解除合同的条款,出租方解除合同或被认定为违约。若出租方以情势变更为由解除合同,则出租方除需举证房价上涨幅度的客观数据外,还需证明其在签订时无法遇见上涨趋势的情况,举证难度大;此外,即便出租方可以举证,依旧存在法官认定房价上涨是商业风险而非情势变更,进而不支持合同解除的风险。

但若在合同中约定“在合同履行过程,深圳房价涨幅较2004年高多少时,出租方可解除合同或重新签订协议”,则出租方只需举证上涨幅度即可解除合同或者重新签订补充协议。

因此,笔者建议审查者在审查合同的过程中,特别是对于期限较长的合同,审查者需评估政策、物价因素出现变化对已方的影响,在合同中约定当政策、物价因素变动导致己方继续履行合同显示失公平时,已方可要求解除合同或者是重新签订补充协议,以保障己方权益。

五、其他

(一)签订补充协议及从合同需要注意的事项

签订补充协议及从合同时需要写明依据的主合同名称及编号,并注明条款冲突时以哪一份为主,以避免当合同各方因补充协议引发纠纷,需依据主合同的条款解释有关行为时,却因主合同不明晰而无法进行恰当、合理的解释。

(二)争议解决条款

在我国,仲裁机构仲裁或向法院提起诉讼只能两者择一,因此,在合同中需明确争议管辖机构是哪一个仲裁机构或哪一个法院。仲裁机构的优点是一裁终局,快速,私密性强,但其费用较高;法院的优点是价格较为低廉,且分布广泛,但是时间较长。此外,建议将争议管辖地约定在己方所在地的争议解决机构,若发生纠纷时,可减少已方诉累。


[1] 《中华人民共和国民法通则》第十一条 十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

[2] 《中华人民共和国担保法》第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

[3] 《中华人民共和国担保法》第九十二条 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

[4] 《中华人民共和国合同法》第一百一十六条 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。

[5] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

[6] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条    当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

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